Ydo/Baljeu 30 maart 2012

Het gaat in deze zaak om de vraag of het hof terecht de positieve zijde van de devolutieve werking van het appel met betrekking tot de in een tussenvonnis gegeven bewijsopdracht ten gunste van geïntimeerden heeft laten gelden nu dezen van dat tussenvonnis al in tussentijds hoger beroep waren gekomen.

 

Situatie: Inbraak bedrijfspand. De verzekeraar van eiseres weigert dekking van de schade stellende dat de verzekerde niet heeft voldaan aan eisen met betrekking tot inbraakpreventie. Eiseres stelt haar assurantietussenpersoon aansprakelijk omdat zij haar niet zou hebben geïnformeerd over die inbraakpreventie-eisen. Die assurantietussenpersoon stelt dat zij die eisen heeft besproken met eiseres en het resultaat van die bespreking aan de verzekeraar heeft meegedeeld. De rechtbank laat de assurantietussenpersoon toe tot het bewijs van die stelling en heeft tevens overwogen dat gevolg van slagen in het bewijs afwijzing van de vordering betekent en gevolg van niet slagen in dat bewijs dat vast staat dat sprake is van een toerekenbare tekortkoming en dat in beginsel moet worden aangenomen dat causaal verband bestaat. De assurantietussenpersoon stelt tussentijds hoger beroep van dit tussenvonnis in, maar richt daarbij geen grieven tegen de oordelen van de rechtbank over de bewijslastverdeling.

Een appellant komt in hoger beroep op tegen het oordeel van de rechter in eerste aanleg dat zijn wederpartij geslaagd is in het bewijs (=bewijswaardering) dat zij volgens die rechter in eerste aanleg moest leveren. Die wederpartij, thans geïntimeerde, stelt in hoger beroep de verdeling van bewijslast niet aan de orde. Moet de appelrechter dan uitgaan van het oordeel van de rechter in eerste aanleg over de bewijslastverdeling, of moet hij dat oordeel ten gunste van de geïntimeerde beoordelen?

HR: ja beoordelen, dat is heersende leer. De HR breidt in Ydo/Baljeu het toepassingsbereik daarvan licht uit, maar neemt er ook een uitzondering op aan.
 
Is een bewijsopdracht een eindbeslissing?

Een bewijsopdracht als zodanig is geen eindbeslissing. Dat geldt ook voor de verdeling van de bewijslast. Dat betekent dat de rechter steeds kan terugkomen van zijn beslissing omtrent de verdeling van de bewijslast. Dat kan naar aanleiding van hetgeen bij de bewijslevering of het nader partijdebat naar voren komt.

Toch is de bewijsopdracht een eindbeslissing indien de rechter bij de opdracht uitdrukkelijk en zonder voorbehoud overweegt hoe over de zaak zal worden beslist ingeval het opgedragen bewijs wel respectievelijk niet geleverd wordt (zoals het geval in Ydo/Baljeu; de rechtbank heeft uitdrukkelijk en zonder voorbehoud beslist over de gevolgen van de bewijslevering). Aan die eindbeslissing is de rechter dan gebonden, behoudens ingeval hem bij latere uitspraak blijkt dat die beslissing berust op een onjuiste juridische of feitelijke grondslag.

Wat betekent de devolutieve werking van het hoger beroep?

De devolutieve werking van het hoger beroep brengt mee dat de appelrechter ten gunste van de geïntimeerde dient te beoordelen of de bewijslastverdeling waar de rechter in eerste aanleg vanuit is gegaan, juist is. Hiervoor is niet nodig dat de geïntimeerde die bewijslastverdeling in hoger beroep aan de orde heeft gesteld.

Een rechter in eerste aanleg oordeelt over de verdeling van de bewijslast en geeft een bewijsopdracht aan een van partijen. De partij die de bewijsopdracht krijgt, gaat over tot bewijslevering. De rechter oordeelt dat zij slaagt in die bewijsopdracht. Haar wederpartij gaat in hoger beroep tegen dat oordeel. Moet de appelrechter dan ook letten op het oordeel over de verdeling van de bewijslast?

HR: Ja: indien een partij (de latere geïntimeerde) door de rechtbank met het bewijs van haar stellingen is belast en de rechtbank haar in dit bewijs geslaagd heeft geacht, maar het hof naar aanleiding van een daartoe strekkende grief van de wederpartij tot een ander oordeel is gekomen over de waardering van het bijgebrachte bewijs, het hof ook zonder debat in hoger beroep tussen partijen over de verdeling van de bewijslast de juistheid van die beslissing opnieuw dient te bezien.  

Waarom beschermt deze uitspraak de geïntimeerde?

De positieve zijde van de devolutieve werking van het appel heeft als voordeel dat een geïntimeerde die in eerste aanleg volledig in het gelijk is gesteld niet gedwongen wordt om zelf incidenteel appel in te stellen. Een geïntimeerde die in eerste aanleg geheel in het gelijk is gesteld, hoeft niet zelf in appel te gaan, ook niet voorwaardelijk voor het geval een door haar wederpartij ingesteld hoger beroep gegrond zou worden verklaard. Die positieve zijde van de devolutieve werking impliceert immers dat de appelrechter alle stellingen en verweren die de geïntimeerde in eerste aanleg heeft gevoerd en die onbehandeld zijn gebleven of verworpen en in appel zijn gehandhaafd, moet onderzoeken, zo nodig ambtshalve, voor het geval die stellingen en verweren door het slagen van een grief van appellant relevant worden voor de uitspraak in appel.

Bewijslastverdeling en devolutieve werking: geringe uitbreiding van de geldende leer, leg uit.

De HR voegt aan de regel dat de appelrechter de bewijslastverdeling aan de orde moet stellen, ook als geïntimeerde dat in hoger beroep niet gedaan heeft, toe dat zij ook geldt in het geval de rechter in eerste aanleg zich uitdrukkelijk en zonder voorbehoud heeft uitgelaten over de gevolgen van de bewijslevering. Die toevoeging is begrijpelijk. Een oordeel over de gevolgen van bewijslevering is sterk verwant met een oordeel over de bewijslast (in de zin van bewijsrisico). Nu in het ene geval de devolutieve werking meebrengt dat de appelrechter naar de bewijslastverdeling moet kijken, moet dat in het andere geval ook. Indien een geïntimeerde de bewijslastverdeling in hoger beroep niet aan de orde stelt, waar appellant in hoger beroep klaagt over het oordeel over de gevolgen van de bewijslevering door zijn wederpartij (thans geïntimeerde) dient de appelrechter dus na te gaan of dat oordeel van de rechter in eerste aanleg over de gevolgen van bewijslevering juist is. Dat de geïntimeerde daar in hoger beroep over zwijgt, doet daar niet aan af.

Bewijslastverdeling en devolutieve werking: uitzondering op geldende leer in Ydo/Baljeu?

Dit arrest trekt vooral de aandacht in verband met de uitzondering op de genoemde leer die de Hoge Raad aanneemt. Tegen een tussenvonnis kan slechts eenmaal hoger beroep worden ingesteld, zo is vaste rechtspraak. Een partij die tussentijds hoger beroep instelt, is gehouden daarin al zijn bezwaren tegen de tot dan toe gewezen tussenvonnissen aan te voeren. Die partij verliest de mogelijkheid om dat bij een latere gelegenheid in appel te doen. Dus de partij die tussentijds appel instelt tegen een eindbeslissing over bewijslastverdeling of de gevolgen van het al dan niet slagen in de bewijslevering moet daarin derhalve al zijn bezwaren tegen dat tussenvonnis of die tussenvonnissen aanvoeren. Doet zij dat niet, dan kan zij dat niet later in appel alsnog doen.

Wat is rechtens als een partij tussentijds appel heeft ingesteld, maar zij de beslissing over de bewijslastverdeling daarin niet of niet met succes heeft bestreden. Geldt dan de genoemde regel in verband met de devolutieve werking, of heeft deze partij haar kans gehad?

HR: het laatste. De appelrechter hoeft niet ambtshalve te oordelen over het oordeel van de rechter in eerste aanleg betreffende de bewijslastverdeling in het geval de geïntimeerde zelf eerder tussentijds hoger beroep heeft ingesteld tegen het vonnis waarin de eindbeslissing over de bewijslastverdeling of de gevolgen van bewijslevering is vervat, en die geïntimeerde de beslissing over de bewijslastverdeling toen niet of tevergeefs heeft bestreden. Van de appelrechter wordt nu niet verlangd dat hij ten gunste van de geïntimeerde beoordeelt of de bewijslastverdeling waar de rechter in eerste aanleg vanuit ging juist is.