Gesteld dat P in het ziekenhuis aankomt en direct wordt geopereerd. Na de operatie is bij P zeer veel pijn opgetreden en heeft hij vervolgens nog enkele operaties moeten ondergaan. De pijnklachten die na de eerste operatie zijn opgetreden, waren toen nog steeds aanwezig. De arts stelt dat hij in redelijkheid tot zijn diagnose en verrichtingen heeft kunnen komen. Uit een deskundigenonderzoek blijkt echter dat de arts zich niet aan het in het ziekenhuis geldende protocol heeft gehouden. De arts stelt daarentegen dat hij zich door het bijzondere karakter van de operatie niet aan het protocol kon houden.
P wenst van de chirurg vergoeding voor de door hem ondergane pijn.

Op welke rechtsgrond(en) kan P een dergelijke vordering instellen?

Geef in uw antwoord tevens aan of een dergelijke vordering succesvol zal zijn en beoordeel aan de hand van relevante jurisprudentie het verweer van de arts.

Aansprakelijkheid van een beroepsbeoefenaar (in casu arts) kan berusten op een tekortkoming in de nakoming van een verbintenis die uit een contractuele relatie voortvloeit (geneeskundige behandelingsovereenkomst, art. 7:446 BW), maar is ook op grond van onrechtmatige daad (art.6:162 BW) mogelijk.

Zowel binnen een contractuele verhouding (art. 7:453 BW) als daarbuiten (NB: o.a. HR 9 november 1990, NJ 1991, 26 (Speeckaert-Gradener)), geldt als norm dat de beroepsbeoefenaar jegens zijn cliënt de zorgvuldigheid in acht moet nemen die van een redelijk bekwaam en redelijk handelend vakgenoot mag worden verwacht,

Het verweer van de arts dat hij in redelijkheid tot zijn diagnose en verrichtingen heeft kunnen komen, is derhalve te beperkt. Een ziekenhuis en de daaraan verbonden artsen moeten zich houden aan door henzelf opgestelde en in een protocol neergelegde voorschriften met betrekking tot verantwoord medisch handelen. Afwijking van die voorschriften is slechts in het belang van een goede patiëntenzorg aanvaardbaar. Het is dan aan de arts om aan te tonen dat afwijking van de regels van het protocol in dit geval terecht was, aldus de HR in het Trombosearrest. De casus bevat hierover geen gegevens.

Conclusie: de arts is jegens P ex artikel 7:446 of eventueel artikel 6:162 BW aansprakelijk. Een naar billijkheid vast te stellen schadevergoeding voor de door P geleden pijn is ex artikel 6:106, eerste lid, sub b, BW mogelijk.

NB: op grond van artikel 7:462 BW (centrale aansprakelijkheidsstelling) kan (en zal in de praktijk) de vordering tegen het ziekenhuis worden ingesteld.