Gemeente G kampt met permanente bewoning van zomerhuisjes. Permanente bewoning van zomerhuisjes is in G in strijd met de wet. Het college van B en W van G wil aan de permanente bewoning een eind aan maken.

Kan de gemeente ex artikel 6:162 BW jegens illegale bewoners een verbod (met dwangsom) vorderen?

De overheid mag van een privaatrechtelijke bevoegdheid (bijv. een vordering ex artikel 6:162 BW) geen gebruik maken indien een dergelijke vordering een publiekrechtelijke regeling op onaanvaardbare wijze doorkruist, de zogenoemde doorkruisingsleer of ook wel twee-wegenleer genoemd, zoals deze in het arrest Staat-Windmill (HR 26 januari 1990, NJ 1991, 393) is geformuleerd.

G kan beëindiging van de permanente bewoning van de zomerhuisjes ook bewerkstelligen door middel van het opleggen van een last onder dwangsom (dat betekent kortweg: voor elke (dag van) overtreding is de overtreder aan de gemeente een bepaald bedrag verschuldigd), welke bevoegdheid het college van B en W heeft op grond van de Algemene wet bestuursrecht (jo de Gemeentewet).

De vraag in casu is derhalve of gemeente G ook kan kiezen voor een privaatrechtelijke weg. Daartoe moet eerst worden bezien of de publiekrechtelijke regeling een antwoord geeft op de vraag of de privaatrechtelijke weg is toegestaan dan wel verboden. Als die regeling (wet) het antwoord niet geeft, moet worden gekeken of het gebruiken van een privaatrechtelijke weg de publiekrechtelijke weg onaanvaardbaar doorkruist.

Daarvoor gelden als criteria: de aard en strekking van de publiekrechtelijke regeling, de wijze waarop en mate waarin de belangen van burgers worden beschermd en of met de publiekrechtelijke weg niet een identiek resultaat kan worden bereikt (dat is een sterke indicatie dat de privaatrechtelijke weg niet is toegestaan). In dit geval biedt het publiekrecht duidelijk een instrument: de last onder dwangsom. Een dergelijk bestuursrechtelijk instrument biedt burgers standaard belangenwaarborging en -bescherming. Ook het derde subcriterium is een duidelijke aanwijzing dat in casu de privaatrechtelijke weg niet mag worden bewandeld: via het publiekrecht (de dwangsom) kan precies hetzelfde worden bereikt als via de privaatrechtelijke weg.