9. Al vroeg stelde men de vraag: wat is de functie van het recht? Antwoord: recht moet bijdragen aan een vreedzame ordening van de samenleving. "Het recht wil de vrede" = metafoor, recht wil niets maar mensen willen.  In de samenleving zijn tal van tegenstrijdige belangen van materiële en ideële aard. Dit leidt continue tot conflicten. Recht is er om de vrede te handhaven. Recht komt tot ordening door afweging van belangen en het afdwingen van de daarbij gemaakte keuzen. Welke belangen moet het recht zich aantrekken en welke prioriteiten gelden hierbij?

 

10. Het selecteren van de te beschermen belangen en het opstellen van de daarbij toe te kennen prioriteiten zouden niet anders zijn dan het ontwerpen van een politiek program: geen juridisch maar een politiek vraagstuk. Het recht zou slechts aangeven hoe moet worden beslist welke belangen voorrang krijgen, en vervolgens vorm geven aan de gemaakte keuze. Zo gezien is recht dan niet meer dan een instrument. Sommigen beschouwen het recht als een 'system of social engineering' = onterecht! Maatschappij als geheel is niet maakbaar, ook niet door het recht.

 

11. Instrumentele benadering van het recht moet worden afgewezen. Recht heeft een intrinsiek morele lading: het moet voldoen aan ons rechtsgevoel.

Aristoteles: 'rechtvaardigheid is de deugd waardoor ieder het zijne heeft.'Door de Romeinen gejuridiseerd als 'ius suum cuique tribuere' = 'Recht is aan ieder het zijne verschaffen.'.

 

12. De vraag 'wat is dan rechtvaardig?' is moeilijk te beantwoorden. Recht is door menselijke opvattingen bepaald dus hun opvattingen klinken ver door. Het recht zelf is ideologisch bepaald.

 

Rechtvaardigheid is niet gelijk aan gelijkheid. Het hoeft niet te betekenen dat iedereen even veel krijgt.

Twee soorten rechtvaardigheid:

- verdelende/distributieve: geeft aan ieder naar zijn verdienste/kwaliteit. Leidt niet tot gelijkheid maar evenredigheid. Beheerst vooral betrekkingen tussen de gemeenschap (staat) enerzijds en haar leden anderzijds.

- vergeldende/ commutatieve: geeft aan iedereen gelijk, ongeacht persoonlijke kwaliteit. Speelt een rol in het handelsverkeer (ruil/koop). Beheerst de relatie tussen burgers onderling.

 

Een jurist behelpt zich met procedures: indien hij beslist volgens wettelijk vastgestelde regels die aan bepaalde kwaliteitseisen voldoen, bereikt hij een zekere mate van formele rechtvaardigheid die zijn beslissing legitimeert; maar rechtvaardig is zij daardoor nog niet.

 

13. Sommigen menen dat het recht enkel naar rechtvaardigheid streeft. Deze mensen houden onvoldoende rekening met de werkelijkheid, want nooit zal men erin slagen regels te ontwerpen die in elk concreet geval een rechtvaardige oplossing zou bieden; de rechtvaardigheid verzet zich tegen generaliseren. Toch zijn de algemene regels een voorwaarde voor het functioneren van het recht.

 

Lex certa-beginsel: recht moet niet alleen generaliseren, regels van het recht moeten zo nauwkeurig worden geformuleerd dat men tevoren kan vaststellen welke juridische consequenties bepaalde handelingen zullen hebben.

 

Het is echter geenzins nodig dat in abstracto uit de wet kan worden gelezen welk gedrag wel, en welk gedrag niet wordt aanvaard (bv. art.5 van de Wegenverkeerswet 1994). De wetgever formuleert zijn voorschriften soms zo dat de rechter speelruimte wordt gelaten bij de toepassing ervan (bv. strafrecht/straftoemeting en privaatrecht/ redelijkheid en billijkheid.). Het Burgerlijk Wetboek geeft hem soms zelf uitdrukkelijk de bevoegdheid om een door de wet voor de partijen in een geschil gestelde regel buiten beschouwing te laten.

 

De wetgever erkent zelf dat zijn 'algemene' regels in concrete gevallen tot onrechtvaardige uitkomsten kunnen leiden. Tussen rechtvaardigheid en orde en tussen rechtvaardigheid en rechtszekerheid bestaat een spanningsveld. Soms moet eenvoudig gelden: de wet is hard maar zij is nu eenmaal zo (lexa dura, sed tamen scripta). Dan kan het zijn dat het hoogste recht het grootste onrecht meebrengt ( summum ius summa iniuria).

 

14.  Recht heeft het karakter van een compromis. Recht is mensenwerk en daarom onvolmaakt. Soms is doelmatigheid belangrijker dan rechtmatigheid (bv. verkeersregels). Recht moet stabiliteit bevorderen maar ook ruimte laten voor verandering, het moet vrijheid waarborgen maar ook verzoenen met gezag.

 

De werkelijkheid komen niet altijd overeen met de gewenste situatie; Sein verschilt van het Sollen (wordt bepaald door ideologie). Onderscheid tussen Sein en Sollen werd beklemtoond door de Duitse filosoof Immanuel Kant (1742-1804). Sein staat in relatie tot Sollen, maar andersom is het Sollen niet uit het Sein af te leiden. Bekende formule:'handel altijd zo, dat je het uitgangspunt van je gedrag als algemene wet zou kunnen wensen.'.

 

In hoeverre is de rechter aan de letter van de wet gebonden?

 

15. Het aan het recht inherente conflict tussen rechtszekerheid en rechtvaardigheid bevordert de dynamiek van het recht. Het recht verandert onophoudelijk maar het moet ook veranderen omdat het streven naar rechtvaardigheid en dat naar order elkaar op verschillende manieren ontmoeten en naar evenwicht zoeken. Volmaakte rechtvaardigheid kan het recht nooit bereiken, evenmin als strikte orde te verkrijgen valt, maar het is in het streven naar een balans tussen beide dat het zijn bestaan vindt.