55. Rechtsvindingstheorie = samenhangend geheel aan opvattingen over taak en plaats van de rechter in de maatschappij.  D.m.v. 5 vragen kan men iemand als vooral een aanhanger van het legisme dan wel van de Freirechtsbewegung kwalificeren. 
a. de wet is - het beslissende woord van de hoogste autoriteit in een rechtstaat of
- richtsnoer voor de rechter
b. welke vrijheid heeft de rechter ten opzichte van de wet?
c. wie is verantwoordelijk voor de rechtsontwikkeling in geval van ontoereikende wetgeving: rechter of wetgever?
d. centrale waarde in rechtsvinding: rechtszekerheid of rechtvaardigheid?
e. in welke mate is buitenwettelijk recht toegestaan als rechtsbron?
56. Ad a. Trias politica: wetgever moet algemeen verbindende voorschriften maken en rechter moet n.a.v. een conflict, een beslissing in een concreet geval nemen. Het is de rechter verboden de wet op innerlijke waarde of billijkheid te beoordelen en de rechter moet tegelijk recht spreken en mag dit niet weigeren.
Ad b. Aanhangers van de Freirechtbewegung vinden dat de rechter die het antwoord in de wet mist, buiten de wet het antwoord mag zoeken.
Ad c. Het initiatief tot rechtsontwikkeling moet bij de wetgever liggen.
Ad d. Legist: burger mag vertrouwen op voor de hand liggende betekenis van een wettekst zoals door de wetgever bedoeld. Fr.bewegung: als de rechter een vordering billijk vindt, al gaat dit buiten de wet om, moet zijn toegewezen worden.
Ad e. Legist: het gevaar van rechterlijk subjectivisme ligt op de loer. Fr. bew. de beslissing van de rechter gaat toch altijd terug op geweten of maatschappijvisie.
57. Het is van belang dat de rechter de wetgever niet voor de voeten loopt.

Rapporteer Plaats commentaar